Contexte social et juridique
Le contexte social du monde professionnel est relativement tendu depuis quelques années, « même si les contentieux sont en nette diminution, en raison de la combinaison de la rupture conventionnelle introduite en 2012 et depuis 2017 avec la mise en place des barèmes Macron », indique Nathalie Attias, avocate et présidente de l’association.
Ces éléments interviennent dans un « contexte de développement et de densification de l’obligation de santé et de sécurité de la part de l’employeur, incluant une augmentation des problématiques de harcèlement et de discrimination, liées au bien-être au travail », explique maître Attias. « D’après des statistiques de 2020, plus de la moitié des salariés se déclarent en situation de mal-être au travail. Nous avons une obligation, de la part de la chambre sociale de la Cour de Cassation, qui devient de plus en plus claire : lorsqu’un salarié signale une situation de souffrance au travail, l’employeur doit déclencher une enquête interne. Il s’agit de l’une des mesures que l’employeur peut prendre pour respecter son obligation de santé et de sécurité. Si l’employeur est informé d’une situation de mal-être, il est obligé d’y remédier mais aussi de prévenir », souligne-t-elle.
L’enquête interne
Il existe deux types d’enquêtes différentes. « Il faut bien dissocier les enquêtes en droit social – menées via des entretiens, des auditions – et les enquêtes compliance, anti-corruption, type loi Sapin II, où les moyens sont décuplés. Il s’agit de moyens similaires aux moyens policiers. Certains cabinets anglo-saxons sont spécialisés et positionnés sur ce sujet et mobilisent des moyens considérables, notamment en forensic, ce qui n’est pas le cas pour les enquêtes en droit du travail dans lesquels l’humain et donc les auditions prévalent. »
En ce qui concerne l’enquête interne, « c’est un outil de prévention et de résolution des risques psychosociaux. Il s’agit d’une investigation conduite par l’employeur pour déterminer si les faits signalés par un plaignant sont matériellement établis. Pendant des années, les entreprises ont réalisé elles-mêmes leurs enquêtes, souvent menées par les RH », témoigne maître Attias.
De cette manière, « de nombreux cabinets commerciaux RH se sont développés et proposent à la fois des préconisations mais aussi des formations en lien avec ces préconisations. Cela pose un vrai problème d’indépendance, de risques de conflit d’intérêt et de loyauté. En tant qu’avocat, il s’agit d’une approche qui peut gêner car la personne qui enquête doit avoir un regard très neuf. Elle ne doit pas être directement intéressée », observe maître Attias. « Dans les critères imposés par la Cour de Cassation, sur les qualités probantes par rapport à l’enquête interne, il y a la loyauté. En revanche, il n’y a pas de contradictoire nécessaire, l’enquête interne elle-même n’a pas à être contradictoire. Il suffit qu’elle puisse être discutée contradictoirement devant les juridictions. »
Les qualités d’un avocat, enquêteur en droit social
Pour mener à bien cette enquête, l’avocat est donc l’acteur privilégié car il dispose de toutes les compétences nécessaires. « La loyauté c’est l’indépendance, le regard neutre, c’est de ne pas chercher à vendre une prestation par la suite. C’est la raison pour laquelle j’ai souhaité créer l’association ANAES », témoigne-t-elle. « L’avocat est le professionnel le plus pertinent dans la conduite d’une enquête interne car il possède la compétence juridique, il a le devoir d’indépendance inscrit dans sa déontologie, le devoir de loyauté et la culture du contradictoire. Même si l’avocat n’a pas l’obligation de donner les éléments, il va chercher à interroger le mis en cause, sur tous les griefs qui lui sont reprochés ».
L’avocat bénéficie de toutes les qualités nécessaires pour réaliser l’enquête interne. « Une enquête interne n’est ni plus ni moins une consultation : à partir d’éléments factuels, il faut déterminer si ces éléments sont établis, avant de les qualifier juridiquement et de proposer des solutions. L’avocat est amené à retranscrire et à faire preuve d’écoute, des compétences qui sont à la base du métier d’avocat. De même pour les préconisations, c’est le quotidien du métier d’avocat », ajoute Nathalie Attias. « Les cabinets RH ne sont pas juristes et n’ont pas le droit de faire une consultation juridique, quand ils réalisent des préconisations, ils vendent ensuite des formations », déplore-t-elle.
L’avocat est un acteur indépendant, conformément à sa déontologie. « Au sein de l’association ANAES, le principe cardinal repose sur le fait que l’avocat doit être indépendant. L’avocat qui réalise l’enquête interne ne peut pas être l’avocat de l’entreprise, on demande à nos adhérents de s’interdire de faire des enquêtes pour leurs propres clients. C’est ce qui donne toute la force et toute la crédibilité au rapport d’enquête interne. Les entretiens se font d’autant plus facilement que l’avocat est un avocat extérieur, tenu au secret professionnel et avec une culture de la confidentialité. Les langues se délient, ça libère énormément les personnes entendues », explique la présidente de l’association.
Harcèlement et discrimination
Les enquêtes sont « menées principalement pour des problématiques de discrimination ou de harcèlement moral et sexuel. Ce sont les thématiques les plus fréquemment abordées. Notre objectif est de mettre en place des bonnes pratiques, même si l’entreprise décide de ne pas recourir à un tiers, notamment pour des questions de coût : environ 70 heures de travail – audition, rédaction, préconisation – c’est pourquoi nous aidons aussi à former les DRH, pour qu’ils réalisent des enquêtes pertinentes », indique l’avocate et présidente de l’association. « L’enquête interne est un outil formidable qui permet de détecter, de remédier et de rétablir de la confiance dans l’entreprise. Les salariés qui voient une enquête interne déclenchée dans l’entreprise se disent que le harceleur n’est pas protégé par la direction, c’est souvent ce qu’ils pensent. Avant l’enquête, il existe souvent un climat de défiance, non-propice au travail, et in fine à l’épanouissement du salarié et à la réussite de l’entreprise. Les problématiques humaines sont un élément fondamental de la pérennité d’une entreprise. L’enquête est vertueuse pour tous ces éléments. »
La situation est souvent très dégradée lorsque l’avocat enquêteur intervient. « Quand on arrive la situation est déjà souvent explosive. Nous essayons donc d’éteindre l’incendie mais ce n’est pas simple. L’enquête est vertueuse car il s’agit d’aider les DRH à mener de bonnes enquêtes et à éviter les enquêtes humiliantes, les prises à partie et les confrontations », souligne-t-elle. « A l’inverse, il faut conduire les entretiens avec empathie, pertinence, modération, retenue, délicatesse car une enquête qui se passe mal c’est potentiellement des déclarations d’accident du travail. »
L’association a donc pour objectif de diffuser les bonnes pratiques pour les avocats et pour les professionnels des ressources humaines. « L’association vise à former les DRH mais surtout les avocats, afin d’uniformiser les bonnes pratiques sur tout le territoire. »
A la suite du rapport d’enquête interne
Un rapport d’enquête est une première étape dans le processus. « A l’issue, un rapport d’enquête interne doit être probant et avec une valeur devant le tribunal et qui pourrait être rejeté par le tribunal s’il n’est pas réalisé avec loyauté et impartialité et, potentiellement, conduire à l’invalidation du licenciement. »
Le rapport d’enquête interne doit permettre d’éclaircir la situation, d’établir des faits, avec parfois quelques surprises. « Le rapport d’enquête interne peut permettre de dédouaner le mis en cause et il arrive que les plaignants soient en réalité auteurs des faits. En règle générale, l’enquête interne mène au contentieux que ce soit pour le plaignant ou le mis en cause. Ensuite il s’agit d’un dossier classique, l’enquête interne constitue une étape dans l’investigation des faits reprochés dans une lettre de licenciement », précise-t-elle. Et de conclure : « On encourage beaucoup la résolution des litiges par les voies amiables. Nous avons de plus en plus de négociations car les plaideurs préfèrent essayer de négocier un dossier plutôt que de passer quatre ans devant un tribunal ».
Simon DOUAGLIN
